Zusammenfassung des Beitrags von Sebastian Herrler in:
Festschrift für Heribert Heckschen zum 65. Geburtstag, 2024, S. 331
I. Einleitung
Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs brachte ein rechtlich handlungsfähiges Subjekt, das jedoch im Gegensatz zu im Handelsregister eingetragenen Gesellschaftern keine natürliche Publizität besaß. Dadurch konnten zentrale Merkmale wie Existenz, Identität und Vertretungsverhältnisse der GbR nicht zuverlässig festgestellt werden. Besonders mit der Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der Außen-GbR wurde das Publizitätsdefizit deutlich, da nur der Name der GbR ausreichend für die Eintragung war. Die Einführung von § 899a BGB a.F. sowie § 47 Abs. 2 GBO a.F. stellten zwar die Handlungsfähigkeit der GbR wieder her, warfen jedoch wieder neue Fragen auf, etwa im Hinblick auf das zugrundeliegende Kausalgeschäft. Vollständige Rechtssicherheit konnte nicht erreicht werden, da alternative Maßnahmen, wie die Eintragung vermögensverwaltender GbRs ins Handelsregister, nur selten genutzt wurden.
Aufgrund der Einigkeit, dass das Publizitätsdefizit in den Bereichen beseitigt werden muss, in denen die GbR erheblich am Rechtsverkehr teilnimmt, wurde mit der Schaffung eines Subjektregisters eine zentrale Lösung zur Beseitigung des Publizitätsdefizits gewählt. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) entschied sich der Gesetzgeber für eine freiwillige Eintragung der GbR in ein Register (§ 707 Abs. 1 BGB), welche um diverse Anreize ergänzt wurde, um eine faktische Verbesserung der Publizität sicherzustellen. Im Ergebnis wurde das grundsätzlich bestehende Eintragungswahlrecht in zahlreichen Konstellationen jedoch durch verfahrensrechtliche Voreintragungsobliegenheiten eingeschränkt, sodass im Ergebnis faktisch ein Eintragungszwang für solche Fälle besteht, in denen die Eintragung konstitutiv für den Rechtserwerb ist. In der praktischen Anwendung liegt der Fokus auf spezifischen Eintragungspflichten im Immobiliarsachenrecht, da hier § 899a BGB a.F. die Reform maßgeblich beeinflusste. Neben diesem Bereich ergeben sich auch Probleme im Hinblick auf das Personengesellschafts-, Kapitalgesellschafts- und Umwandlungsrecht, da spezifische Eintragungsfragen nicht im Gesetzgebungsverfahren behandelt wurden.
II. Immobiliarsachenrecht
Im Immobilienrecht setzt der Erwerb eines Grundstücks, grundstücksgleicher Rechte und dinglicher Rechte nach § 873 Abs. 1 BGB die Eintragung im Grundbuch als konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung voraus. § 47 Abs. 2 GBO schreibt daher für Antragstellungen ab dem 01.01.2024 vor, dass eine GbR ein Recht nur eintragen lassen kann, wenn sie im Gesellschaftsregister eingetragen ist (Art. 229 § 21 Abs. 4 EGBGB). Dies schafft eine grundbuchverfahrensrechtliche Sperre, indem eine GbR, die ein Grundstück oder ein dingliches Recht erwerben möchte, sich zunächst ins Gesellschaftsregister eintragen lassen muss, da erst danach der Erwerbsvorgang abgeschlossen und die Eintragung im Grundbuch vollzogen werden kann. In Abweichung zur vormaligen Rechtslage ist die GbR sodann nur noch mit Name, Sitz, Registergericht und Registerblatt einzutragen. Die Nicht-Einhaltung dieses Verfahrens hat auf die materiell-rechtliche Wirksamkeit des Erwerbs keine Auswirkung, da es sich bei § 47 Abs. 2 GBO lediglich um eine Vorschrift des Grundbuchverfahrensrechts handelt. Für Bestands-GbRs, die bereits vor dem 01.01.2024 im Grundbuch eingetragen wurden, sieht das Gesetz spezifische Übergangsregelungen vor. Zwar besteht für diese keine Pflicht, sich innerhalb einer bestimmten Frist eintragen zu lassen, jedoch ordnet die Verfahrensvorschrift des Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB an, dass neue Eintragungen einer Bestands-GbR nur nach deren vorheriger Registrierung im Gesellschaftsregister und Anpassung des bisherigen Grundbucheintrags an die neuen Vorgaben vorgenommen werden sollen.
1. Reichweite der Voreintragungsobliegenheiten
Die Voreintragungsobliegenheit nach § 47 Abs. 2 GBO umfasst alle Eintragungen von Rechten „für“ eine GbR in das Grundbuch. Neben dem Eigentum an Grundstücken betrifft dies auch grundstücksgleiche Rechte sowie beschränkt dingliche Rechte, einschließlich Vormerkungen und Widersprüche. Das Tatbestandsmerkmal „Eintragung“ ist dabei weit auszulegen, sodass nicht nur die erstmalige Begründung eines Rechts, sondern auch Inhaltsänderungen und berichtigende Eintragungen erfasst werden. Im Kontext von Zwangsvollstreckungen gegen eine GbR findet die Voreintragungsobliegenheit ebenfalls Anwendung. Zwar können Zwangs- oder Arresthypotheken erst nach der Registrierung der GbR im Grundbuch eingetragen werden, jedoch bleibt hier der Rechtsschutz erhalten, da die Monatsfrist des § 929 Abs. 3 iVm Abs. 2 ZPO für den Grundbuchvollzug keine Rolle spielt und es bei rechtzeitig gestelltem Eintragungsantrag nicht zu Rangbeeinträchtigungen kommt. Bei Zwangsversteigerungen dürfen Gebote einer GbR nur zugelassen werden, wenn diese bereits im Gesellschaftsregister eingetragen ist, da der Eigentumsübergang außerhalb des Grundbuchs durch Zuschlag (§ 90 Abs. 1 ZVG) stattfindet.
Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB schreibt bei Bestands-GbRs für sämtliche Eintragungen im Grundbuch vor, dass diese zuvor im Gesellschaftsregister und sodann (berichtigend) unter Angabe der Registerdaten im Grundbuch eingetragen werden müssen. Ein gutgläubiger Erwerb bleibt dabei durch das Zusammenspiel der Gesellschaftsregister- und Grundbuchpublizität trotz Aufhebung des § 899a BGB a.F. weiterhin möglich. Bloße Richtigstellungen, wie etwa die Namensänderung einer Bestands-GbR, fallen nicht unter die Voreintragungsobliegenheit, da solche Änderungen keinen Einfluss auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs haben und daher nicht zu einer Grundbuchunrichtigkeit (§ 22 GBO) führen. Die Namensänderung kann ohne vorherige Eintragung im Gesellschaftsregister vorgenommen werden, da isolierte Änderungen („Umfirmierungen“) aufgrund mangelnder Verfügung über ein Grundstücksrecht nicht den Anforderungen des Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB unterliegen. Die Voreintragungsobliegenheit greift auch dann nicht ein, wenn das Recht einer nicht registrierten GbR nur mittelbar betroffen ist, etwa bei einer Verfügung über ein beschränkt dingliches Recht am Grundstück einer GbR, oder „nicht-eintragungsakzessorische Vorgänge“ (z.B. die Abtretung von Briefgrundschulden). Bei Zwangsvollstreckungen gegen eine noch nicht im Gesellschaftsregister eingetragene GbR gilt Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB ebenfalls mit der Folge, dass ein Vollstreckungsgläubiger entsprechend § 14 GBO berechtigt ist, die Eintragung der GbR ins Gesellschaftsregister und die Berichtigung des Grundbuchs zu verlangen, um eine Vollstreckung zu ermöglichen.
Rechtserhebliche Änderungen im Gesellschafterbestand einer Bestands-GbR, wie die Abtretung von Anteilen oder der Tod eines Gesellschafters, führen nicht zu einer Grundbuchunrichtigkeit, sind jedoch im Gesellschaftsregister einzutragen und im Grundbuch entsprechend anzupassen. Art. 229 § 21 Abs. 2 S. 2 EGBGB i.V.m. § 82 GBO normiert insoweit einen Grundbuchberichtigungszwang, was das Grundbuchamt bei Kenntniserlangung von rechtserheblichen Veränderungen zu Zwangsmaßnahmen berechtigt. Eine zeitnahe Eintragung der geänderten Gesellschafterverhältnisse im Gesellschaftsregister liegt jedoch aufgrund der Nachhaftungsfrist auch (mittelbar) im Interesse des Ausgeschiedenen. Bloße Richtigstellungen im Hinblick auf die eingetragenen Gesellschafter werden von der Norm jedoch ebenfalls nicht erfasst.
2. (Potentielle) Ausnahmen vom Voreintragungserfordernis
Auch wenn die im Gesetz normierten Voreintragungsobliegenheiten nach ihrem Wortlaut ausnahmslos gelten, werden in der Literatur Konstellationen diskutiert, bei welchen nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift eine Ausnahme von der Regelung gerechtfertigt sein kann.
Wenn eine nicht im Gesellschaftsregister eingetragene GbR ihr einziges Grundstück veräußert oder ihr einziges im Grundbuch eingetragenes Recht aufgibt, könnte eine Ausnahme von der Voreintragungspflicht erwogen werden. Da in diesem Fall keine weiteren Rechte bestehen und die GbR aus dem Grundbuch ausscheidet, droht somit auch nicht die Perpetuierung einer unerwünschten Eintragungsfassung. Teilweise wird argumentiert, dass in solchen Fällen die Verpflichtung zur Eintragung ins Gesellschaftsregister und eine anschließende Liquidation nach § 735 BGB unverhältnismäßig wäre. Dennoch hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der Diskussion dafür entschieden, für diese Konstellationen keine ausdrückliche Ausnahme vorzusehen, sodass allenfalls eine (schwer begründbare) teleologische Reduktion von Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB in Betracht kommen kann.
Ein weiterer denkbarer Verzicht auf die Voreintragung betrifft die Auseinandersetzung der Gesellschafter einer Bestands-GbR, bei der das Grundstück auf einen oder mehrere Gesellschafter zu Allein- bzw. Miteigentum übertragen wird. In solchen Fällen besteht kein Publizitätsinteresse, da die Rechte ohnehin auf bekannte Gesellschafter übergehen. Besonders relevant kann dies bei der Auseinandersetzung von Zwei-Personen-GbRs (z.B. Ehegatten-GbRs) sein, wenn nach Trennung oder Scheidung eine Übertragung des Grundstücks erfolgt. Eine Voreintragung der GbR könnte in diesen Situationen als unnötige Belastung erscheinen, da die Gesellschaft anschließend durch das Liquidationsverfahren ohnehin beendet wird.
Eine weitere teleologische Reduktion von Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB kann für die Fälle angenommen werden, in denen eine GbR ihr grundbuchliches Recht kraft Gesetzes verliert, etwa durch Anwachsung oder Umwandlungsprozesse. In dem Fall, in dem die GbR rechtlich nicht mehr fortbesteht (Vollbeendigung), wird die Voreintragung als unnötig angesehen, da weder ein gutgläubiger Erwerb in Betracht kommt noch eine Perpetuierung der unerwünschten Eintragungsfassung droht. Der Gesetzgeber hat jedoch auch hier keine Ausnahme vorgesehen, um Transparenz im Rechtsverkehr zu gewährleisten.
3. Abschluss des Rechtsgeschäfts vor Registrierung der GbR
Im Idealfall sollte eine GbR vor der Durchführung eines Rechtsgeschäfts bereits im Gesellschaftsregister eingetragen und im Grundbuch berichtigt sein, um durch die Publizitätswirkungen den gutgläubigen Vertragspartner schützen zu können. Das Eintragungsverfahren führt jedoch zu Verzögerungen, was in der Praxis von den beteiligten Parteien als unbefriedigend empfunden wird. Es stellt sich daher die Frage, in welchen Fällen die Registrierung und Eintragung stets abgewartet werden sollte, auch wenn die nicht eingetragene GbR nach § 705 Abs. 2 Var. 1 BGB bereits rechtsfähig ist.
a) Erwerb durch GbR
Schließt eine noch nicht registrierte GbR einen Grundstückskaufvertrag als Erwerber ab, können rechtliche Unsicherheiten, insbesondere in Bezug auf die Vormerkung und die Vollzugsfähigkeit des Rechtsgeschäfts entstehen. Da in der Praxis die Fälligkeit des Kaufpreises oft an die Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch geknüpft ist, kann diese ohne Registrierung der GbR jedoch nicht eingetragen werden. Gesellschafter einer GbR können darüber hinaus die Eintragung der Vormerkung zusätzlich verzögern, indem sie etwa die Registeranmeldung zurückziehen oder stoppen. Es empfiehlt sich daher, in Kaufverträgen eine Klausel zu vereinbaren, welche die ranggerechte Eintragung der Vormerkung als Bedingung für die Fälligkeit definiert. Wird die GbR in derselben Urkunde gegründet, in welcher der Grundstückskaufvertrag abgeschlossen wird, liegen keine Zweifel an ihrer Existenz, Identität und Vertretungsberechtigung vor, zumal der Notar in diesen Fällen eine Identitätsbestätigung nach § 24 BNotO ausstellen kann. Falls die Registrierung nicht direkt erfolgen kann, sollte dem Kaufvertrag eine beglaubigte Abschrift der Registeranmeldung beigefügt werden, da dies nach herrschender Meinung genügt, um die Existenz-, Identitäts- und Vertretungsberechtigung der GbR zu belegen. Für die Bestellung von Finanzierungsgrundpfandrechten im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag gelten dieselben Prinzipien wie für den Kauf selbst.
b) Veräußerung bzw. allgemeine Verfügung durch GbR
Im Regelfall gibt es in Veräußerungskonstellationen seltener Anlass, mit einer noch nicht eingetragenen GbR als Vertragsbeteiligten zu kontrahieren, da der Erwerber in diesem Fall auf sämtlichen Gutglaubensschutz verzichtet. Ist die GbR bei Vertragsschluss dagegen bereits im Gesellschaftsregister registriert und steht lediglich die Grundbuchberichtigung noch aus, so greifen die Regelungen zur Subjektpublizität nach § 707a Abs. 3 S. 1 BGB i.V.m. § 15 HGB, sodass in dieser Situation keine Zweifel an der Identität und Vertretungsbefugnis der handelnden Gesellschafter bestehen. Komplexer gestaltet sich der Fall, wenn weder die Registrierung der GbR im Gesellschaftsregister noch die Grundbuchberichtigung erfolgt ist, da es in dieser Situation an jeglicher Publizität über die Vertretungsbefugnis der GbR fehlt. Die GbR sollte daher unmittelbar vor Abschluss des Veräußerungsvertrags beim Gesellschaftsregister angemeldet werden, sodass dem Grundstückskaufvertrag eine beglaubigte Abschrift der Registeranmeldung beigefügt werden kann, um dem Notar und Grundbuchamt eine vorläufige Sicherheit zu bieten. Dennoch verbleiben Unsicherheiten hinsichtlich der wirksamen Vertretung durch die Gesellschafter, weshalb eine vorherige Registrierung der GbR dringend empfohlen wird. Um Verzögerungen bei der Eintragung von Vormerkungen oder der Fälligkeit des Kaufpreises zu vermeiden, sollten zusätzlich vertragliche Vorkehrungen wie Rücktrittsrechte oder Vertragsstrafen getroffen werden.
III. Personengesellschaften
Beteiligt sich eine GbR an der Gründung einer Personengesellschaft oder ändert sich ihr Gesellschafterbestand als Gesellschafterin einer oHG oder KG, so bestehen die Voreintragungsobliegenheiten auch für diese Fälle (§ 707a Abs. 1 S. 2 BGB). Eine Eintragung als Gesellschafterin ist daher nur dann möglich, wenn sich die GbR selbst zuvor im Gesellschaftsregister registriert hat. Im Unterschied zum Grundbuch hat die Eintragung hier nur deklaratorischen und keinen konstitutiven Charakter. Bei dem Erwerb einer Beteiligung durch Anteilsübertragung ist der materielle Rechtserwerb dagegen unabhängig von der Registereintragung wirksam. Für die Eintragung ins Handelsregister ist jedoch auch hier die vorherige Registrierung der GbR erforderlich, da ohne diese keine Publizität der neuen Gesellschafterstellung gewährleistet werden kann. Da es sich bei der Übertragung um einen einheitlichen Vorgang handelt, kann auch keine isolierte Anteilsübertragung unter bloßer Austragung des Veräußerers ohne Eintragung der erwerbenden GbR erfolgen.
Demgegenüber kann eine nicht registrierte GbR ihre Gesellschaftsbeteiligung an einer Personengesellschaft veräußern und dies im Handelsregister eintragen lassen, ohne sich zuvor im Gesellschaftsregister registrieren zu müssen. Der Gesetzgeber hat in diesem Kontext bewusst kein Voreintragungserfordernis angeordnet und da der gutgläubige Erwerb eines Personengesellschaftsanteils nicht in Betracht kommt, erscheint der Verzicht im Ergebnis überzeugend. Bei Veränderungen im Gesellschafterbestand einer GbR, die als Gesellschafterin einer oHG oder KG eingetragen ist, gelten dagegen strenge Anforderungen. Nach § 89 Abs. 1 EGHGB werden diese Veränderungen seit dem 01.01.2024 nicht mehr in das Handelsregister eingetragen, um die Eintragung der Gesellschafter nicht zu perpetuieren. Vielmehr muss nun zunächst eine Eintragung der GbR mit dem neuen Gesellschafterkreis im Gesellschaftsregister erfolgen, um sodann eine berichtigende Anmeldung der eGbR zur Eintragung in das Handelsregister vorzunehmen. Im Hinblick auf Gesellschafterwechsel bei Bestands-GbRs ist die Verpflichtung zur Anmeldung rechtlich noch nicht abschließend geklärt. Die besseren Argumente sprechen hier für eine Anmeldepflicht, insbesondere auch um eine Nachhaftung des Ausscheidenden zeitlich zu begrenzen und eine fortbestehende Rechtsscheinhaftung nach § 15 HGB zu vermeiden.
IV. Kapitalgesellschaften
1. GmbH
Bestands-GbRs, die bereits vor dem 01.01.2024 als Gesellschafter einer GmbH beteiligt waren, sind grundsätzlich nicht verpflichtet, sich nachträglich im Gesellschaftsregister einzutragen, sofern keine Änderungen eintreten. Bei einer sogenannten „isolierten Umfirmierung“ ohne Bezug zu einer Transaktion handelt es sich jedoch um eine Änderung im Sinne von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, welche mit der Pflicht zur Aktualisierung der Gesellschafterliste verbunden ist. In diesem Zusammenhang ist eine „Identitätsversicherung“ erforderlich, die durch alle in der Gesellschafterliste aufgeführten Gesellschafter der GbR sowie der eGbR abzugeben ist, § 12 Abs. 2 EGGmbHG.
Nach § 40 Abs. 1 S. 3 GmbHG kann eine GbR nur in die Gesellschafterliste einer GmbH aufgenommen werden, wenn sie zuvor im Gesellschaftsregister eingetragen wurde. Wird eine GmbH unter Beteiligung einer nicht registrierten GbR gegründet, so kann die Einreichung der Gesellschafterliste als unvollständig und damit die GmbH als nicht eintragungsfähig zurückgewiesen werden, § 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG. Um dies zu vermeiden, sollte daher die GbR vor Gründung der GmbH stets bereits registriert oder spätestens gleichzeitig zur Eintragung im Gesellschaftsregister angemeldet werden. Die gleichen Voreintragungspflichten gelten auch bei einer Kapitalerhöhung entsprechend. Ob hier im Hinblick auf die Übernehmerliste (§ 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG) dieselben Anforderungen gewahrt werden müssen wie für die Gründungsliste, wird jedoch unterschiedlich beurteilt.
Erwirbt eine nicht registrierte GbR einen GmbH-Geschäftsanteil, so ist dies materiellrechtlich wirksam. Allerdings kann der Erwerb erst durch die Aufnahme der GbR in die aktualisierte Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 S. 3 GmbHG im Gesellschaftsregister abgebildet werden, da eine Austragung des Veräußerers ohne Registrierung der GbR als einheitlicher Vorgang nicht möglich ist. Nach herrschender Meinung findet die Voreintragungspflicht auch auf Anteilsveräußerungen durch die noch nach Maßgabe von § 40 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GmbHG aF in der Gesellschafterliste geführte GbR Anwendung. Mit der Aufhebung der vorgenannten Vorschrift sind seit dem 01.01.2024 die Gesellschafter einer GbR, die an einer GmbH beteiligt ist, nicht mehr in der Gesellschafterliste aufzuführen. Änderungen im Gesellschafterbestand der GbR können daher nur über die Registrierung der GbR und anschließender Berichtigung der Gesellschafterliste erfolgen.
2. GbR als Aktionärin
Obwohl das Aktienregister für Namensaktien keine Publizitätswirkung entfaltet, wurde auch in § 67 Abs. 1 S. 3 AktG eine Voreintragungsobliegenheit normiert, welche primär der internen Transparenz und Verwaltung der Aktiengesellschaft dient. Bestands-GbRs, die bereits vor dem 01.01.2024 im Aktienregister eingetragen waren, sind ohne konkreten Anlass nicht verpflichtet, sich nachträglich im Gesellschaftsregister zu registrieren. Die Gründung einer Aktiengesellschaft ist im Gegensatz zur GmbH auch unter Mitwirkung einer nicht registrierten GbR materiellrechtlich wirksam möglich. Die Eintragung der GbR im Aktienregister setzt jedoch ihre vorherige Registrierung im Gesellschaftsregister voraus, da andernfalls ihre Aktionärsrechte nach § 67 Abs. 2 S. 1 AktG nicht ausgeübt werden können. Auch der Erwerb von Aktien durch eine nicht registrierte GbR ist materiellrechtlich wirksam, aber an die Eintragung der GbR im Aktienregister gebunden, um die Aktionärsrechte geltend machen zu können. Bei der Veräußerung von Aktien durch eine nicht registrierte GbR ist die materielle Wirksamkeit ebenfalls gegeben. Lediglich bei einer vollständigen Veräußerung aller Aktienanteile durch eine nicht registrierte GbR wird ein Verzicht auf die Voreintragungspflicht als vertretbar angesehen, da keine fortdauernden Publizitätsprobleme entstehen.
V. Fazit
Das MoPeG schafft mit der Einführung des Eintragungswahlrechts einen Ausgleich zwischen Transparenz und dem praktischen Bedürfnis nach geringer Bürokratie. Jedoch fehlen derzeit noch klare Regeln für eine effizientere Umsetzung der Registrierung mit anschließender Rechtsgeschäftsvornahme, was von der Praxis oft als kompliziert wahrgenommen wird. Der vorliegende Artikel bietet lediglich einen Überblick über die zahlreichen Konstellationen, welche sich im Zusammenhang mit den Voreintragungsobliegenheiten mit dem MoPeG ergeben können.
Für eine vertiefte Analyse verweisen wir auf den vollständigen Beitrag von Sebastian Herrler in der Festschrift Heckschen, 2024, S. 331.
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