OLG Brandenburg 4 U 9/24
Außerordentliche Kündigung eines Geschäftsführers wegen Subventionsbetrug

Die Beklagte betreibt eine Jugenderholungsstätte, deren Geschäftsführerin die Klägerin war. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit außerordentlicher Kündigungen des Geschäftsführervertrags, der auf unbestimmte Zeit geschlossen war und eine ordentliche Kündigungsfrist von sechs Monaten sowie das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund vorsah. Der Gesellschaftsvertrag bestimmte, dass die Gesellschaft bei der Beendigung von Anstellungsverträgen durch die Gesellschafter vertreten wird. Die Geschäftsanteile hielt zu 60 % ein Mehrheitsgesellschafter, zu 20 % eine Minderheitsgesellschafterin und zu 20 % die Beklagte selbst als eigene Anteile.

Die Klägerin kündigte ihren Vertrag zunächst selbst ordentlich zum 30.09.2022. Am selben Tag wurde sie per Gesellschafterbeschluss abberufen und freigestellt; zudem wurde eine neue Geschäftsführerin bestellt. Am 08.04.2022 fassten die Gesellschafter den Beschluss zur außerordentlichen Kündigung des Dienstverhältnisses und beauftragten die neue Geschäftsführerin mit dem Vollzug. Hierbei vertrat der Mehrheitsgesellschafter die Minderheitsgesellschafterin aufgrund einer zuvor erteilten Vollmacht. Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin am 19.04.2022 zu.

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, dass das Dienstverhältnis erst mit Ablauf ihrer ordentlichen Kündigungsfrist am 30.09.2022 endete, die Geltendmachung dienstvertraglicher Ansprüche bis zum 30.09.2022, sowie die Erteilung eines sehr guten Arbeitszeugnisses. Nachdem das Landgericht Frankfurt (Oder) der Klage weitgehend stattgab, stützte die Beklagte ihre Berufung erstmals auch auf nachgeschobene Kündigungsgründe. Sie wirft der Klägerin Subventionsbetrug im Zusammenhang mit Corona-Überbrückungshilfen vor. Hintergrund ist ein Antrag auf Fixkostenhilfe über 3,5 Mio. Euro, dem eine Rechnung der „Firma 02“ vom 31.08.2021 zugrunde lag. Die Staatsanwaltschaft vermutet eine Scheinrechnung, da die darin aufgeführten Leistungen unstreitig nicht vor März 2022 erbracht wurden und die Klägerin lediglich eine Vorauszahlung von 200.000 Euro leistete. Die Beklagte legte hierzu einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 21.06.2024 vor, der das Nachschieben dieser Gründe billigte.

Die zulässige Berufung der Beklagten sei überwiegend begründet, da das Dienstverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung am 19.04.2022 endete. Die Beklagte könne die Kündigung wirksam auf die im Berufungsverfahren nachgeschobenen Gründe stützen. Für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung bedürfe es der sofortigen Angabe eines wichtigen Grundes nicht, da dieser oder auch noch weitere wichtige Gründe grundsätzlich auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden können, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden waren. Auf die Einhaltung der Frist des § 626 II BGB komme es insofern nicht an. Auch müsse der nachgeschobene Grund nicht innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnisnahme geltend gemacht werden. Diese Voraussetzungen für ein Nachschieben von Gründen lägen hier vor, da der Bekl. die maßgeblichen Umstände erst im Berufungsverfahren nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bekannt geworden waren. Dabei komme es nicht darauf an, dass den Gesellschaftern der Bekl. die Beantragung und Bewilligung von Corona-Hilfen nach Behauptung der Kl. bekannt waren; maßgeblich sei hier die Wahrheitswidrigkeit der Angaben bei der Beantragung, die sich (naturgemäß) nicht aus dem Bewilligungsbescheid selbst ergebe. Ein Nachschieben von Gründen sei der Bekl. hier auch nicht deshalb verwehrt, weil die Kl. den Geschäftsführervertrag zuvor ordentlich gekündigt hatte. Die Möglichkeit, Kündigungsgründe nachzuschieben, sei darin begründet, dass der Gekündigte nicht durch die Unkenntnis des Kündigungsberechtigten über tragfähige Kündigungsgründe (die der Gekündigte in aller Regel längst kennt) besser gestellt werden solle. Eine Erwartung des Gekündigten, zunächst unbekannt gebliebene Kündigungsgründe könnten nicht mehr herangezogen werden, sei von vorneherein nicht schutzwürdig. Da die dem Subventionsbetrug zugrundeliegenden Tatsachen unstreitig seien und der Beklagten erst durch eine Durchsuchung im Juni 2024 bekannt wurden, sei der neue Vortrag gemäß § 531 II Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen. Auf das genaue Datum des bestätigenden Gesellschafterbeschlusses komme es dabei nicht an.

Der Kündigungsbeschluss vom 08.04.2022 sei wirksam. Die Zuständigkeit habe gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG bei der Gesellschafterversammlung gelegen. Die Bevollmächtigung der Minderheitsgesellschafterin habe der notwendigen Textform entsprochen. Die Minderheitsgesellschafterin sei durch die Vollmacht auch nicht rechtlos gestellt, da sie die von ihr erteilte Vollmacht jederzeit gem. § 168 S. 2 BGB habe widerrufen können. Auch gehe es bei dem Gesellschafterbeschluss nicht um unmittelbare Interessen der Minderheitsgesellschafterin, sodass es nicht auf eine Möglichkeit der Minderheitsgesellschafterin ankomme, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen. Es habe sich um einen Vollversammlungsbeschluss nach § 51 III GmbHG gehandelt, da alle stimmberechtigten Anteile vertreten waren. Die eigenen Anteile der Beklagten vermitteln in entsprechender Anwendung des § 71b AktG keine Stimmrechte und seien bei der Berechnung der Mehrheitserfordernisse vom Stammkapital abzuziehen. Da der Mehrheitsgesellschafter somit über 100 % der stimmberechtigten Anteile verfügte, sei das satzungsgemäße Quorum erreicht gewesen. Eine Anfechtung des Beschlusses durch die Klägerin sei mangels Gesellschafterstellung ausgeschlossen. Auch eine Einberufung sei nicht erforderlich, da ein von der Gesamtheit der Gesellschafter getragenes Zusammentreten ausreiche.  
Hinsichtlich der Kündigungserklärung sei festzuhalten, dass die neue Geschäftsführerin nicht in ihrer Eigenschaft als gesetzliches Organ, sondern als rechtsgeschäftlich Bevollmächtigte der Gesellschafter handelte. Nach der Auslegung des § 46 Nr. 5 GmbHG durch das Gericht umfasst die Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Vertretung der Gesellschaft gegenüber Geschäftsführern nicht nur die interne Willensbildung, sondern auch den Außenbezug, also den tatsächlichen Vollzug der Kündigung. Damit sei die allgemeine organschaftliche Vertretungsmacht anderer Geschäftsführer in diesen Fällen kraft Gesetzes beschränkt. Die neue Geschäftsführerin sei daher auf eine ausdrückliche Bevollmächtigung durch die Gesellschafter angewiesen gewesen, die ihr im Beschluss vom 08.04.2022 jedoch explizit erteilt worden sei. Ein etwaiger Mangel in der Nachweisführung dieser Bevollmächtigung hätte lediglich zur Zurückweisung nach § 174 BGB berechtigt, was die Klägerin jedoch unterließ. Auch, der Umstand, dass das Kündigungsschreiben nicht inhaltlich auf den entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung Bezug nahm bzw. der Beschluss auch nicht beigefügt wurde, führe lediglich zur Möglichkeit der Zurückweisung gem. § 174 BGB und begründe keine zusätzliche materiell-rechtliche Voraussetzung für die Kündigung neben dem Erfordernis der Existenz eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses.

Ein wichtiger Grund gemäß § 626 I BGB liege vor. Die Klägerin habe durch bewusst falsche Angaben über die Fälligkeit von Fixkosten einen Subventionsbetrug begangen. Da die zugrunde liegende Rechnung lediglich ein Angebot darstellte und zudem die angegebenen Kostenpositionen im Förderzeitraum weder entstanden noch fällig waren, seien die Angaben im Förderantrag objektiv unwahr gewesen. Komme es -wie vorliegend – in Folge der Falschangaben zur Bewilligung und Auszahlung, werde der insofern subsidiäre Subventionsbetrug durch den Tatbestand des Betruges verdrängt, § 263 I, III Nr. 1, 2 StGB. Die Begehung einer erheblichen Straftat durch den Geschäftsführer, insbesondere in Gestalt der Erschleichung von Subventionen durch Falschangaben, könne die außerordentliche Kündigung des Geschäftsführers rechtfertigen. Zudem sei die Auszahlung von 200.000 Euro pflichtwidrig gewesen, da die Klägerin aufgrund der unrichtigen Angaben mit einer Rückforderung der Mittel rechnen habe müssen. Diese gravierenden Pflichtverletzungen und das damit verbundene Haftungs- und Reputationsrisiko machten eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar. Da die die Kündigung rechtfertigenden Tatsachen hier festgestanden haben, habe es sich nicht um eine Verdachtskündigung gehandelt und es habe keiner vorherigen Anhörung der Klägerin bedurft. Trotz der wirksamen außerordentlichen Kündigung habe die Klägerin jedoch gem. § 630 BGB einen Anspruch auf Erteilung eines Dienstzeugnisses. Auch der Anspruch auf Abgeltung ihres noch offenen Urlaubs gem. §§ 7 IV, 5 Ic, 11 BurlG bestehe, da die Freistellung nicht ausdrücklich auf den Urlaubsanspruch angerechnet worden sei.

In der Praxis unterstreicht die Entscheidung des OLG Brandenburg, dass die Kündigung eines Geschäftsführers wegen § 46 Nr. 5 GmbHG zwingend auf einem Gesellschafterbeschluss basieren muss, der auch den Vollzug der Erklärung legitimiert. Da die organschaftliche Vertretungsmacht anderer Geschäftsführer insoweit beschränkt ist, handeln diese als rechtsgeschäftliche Bevollmächtigte; zur Vermeidung einer Zurückweisung nach § 174 BGB sollte der Kündigungsbeschluss daher stets dem Kündigungsschreiben beigefügt werden.

Besonders wertvoll ist die Bestätigung, dass schwerwiegende Pflichtverletzungen wie Subventionsbetrug auch dann noch prozessual nachgeschoben werden können, wenn sie dem Dienstgeber erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bekannt werden. Da bei feststehenden Straftaten eine unheilbare Vertrauenszerstörung vorliegt, ist eine vorherige Anhörung des Geschäftsführers nicht erforderlich. Um finanzielle Nachforderungen zu vermeiden, muss bei einer Freistellung zudem explizit die Anrechnung auf offene Urlaubsansprüche erklärt werden. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig und unter dem Az. II ZR 169/25 beim BGH anhängig.