BGH II ZR 225/20
Aktiengesellschaft: Wirksamkeit des von einem Mitglied des Aufsichtsrats im Namen einer von ihm als Alleingesellschafter und -geschäftsführer geführten GmbH abgeschlossenen Beratungsvertrags mit einem die Aktiengesellschaft beratendem Drittunternehmen

Die Klägerin richtet ihre Klage unter anderem auf die Rückzahlung eines Beratungshonorars in Höhe von 49.087,50 Euro gegen die Beklagte zu 1 und auf Rückzahlung der geleisteten Beträge in Höhe von 11.900 Euro (Beklagte zu 1) und 2.400 Euro (Beklagter zu 2). Die Klägerin ist Vermögensverwalterin der P AG. Die Beklagte zu 1 ist eine, auf die Beratung bei Kapitalmarkttransaktionen spezialisierte, GmbH. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Beklagten zu 1 und Mitglied des Aufsichtsrats der P AG.

Die Klägerin schloss mit der Beklagten zu 1 am 22.12.2014 eine als Beratungs-/ Vermittlungsvertrag überschriebene Vereinbarung über die Erbringung von Kapitalmarktdienstleistungen. Nachdem die Beklagte zu 1 in der Folgezeit Beratungstermine mit fünf Unternehmen vermittelte, zahlte die Klägerin ihr für das Jahr 2015 ein Honorar in Höhe von insgesamt 37.700 Euro und 13.387,50 Euro für die Monate Januar bis Mai 2016. Am 24.05.2016 kündigte die Klägerin den Vertrag fristlos.

Der Vorstand der Klägerin unterbreitete dem Beklagten zu 2 am 20.07.2016 ein Angebot. Unter anderem erklärt er sich darin bereit, der Beklagten zu 1 die geforderten 11.900 Euro und dem Beklagten zu 2 2.400 Euro zu überweisen. Im Gegenzuge verpflichte sich der Beklagte zu 2 unter anderem an einer Sitzung des Aufsichtsrates der P AG teilzunehmen, bei der Bestellung eines Mitglieds des Vorstands mitzuwirken und daraufhin den Rücktritt als Aufsichtsrat der Gesellschaft zu erklären. Die Parteien erklären sich Generalquittung, die durch den Nachweis von mindestens zehn ernsthaft interessierten Investoren seitens der D zu konkreten Beteiligungsverhandlungen mit der P AG aufschiebend bedingt ist. Der Beklagte zu 2 wirkte an den Aufsichtsratsbeschlüssen mit und trat dann als Aufsichtsrat zurück.

Die P AG trat im Dezember 2018 die ihr gegen die Beklagten aus dem Beratungsverhältnis erwachsenen Rückforderungsansprüche, sowie die ihr aus unzulässig abgerechneten Spesen und Auslagen gegenüber dem Beklagten zu 2 erwachsenen Rückforderungsansprüche an die Klägerin ab. Das Gericht gibt der Klage gerichtet auf die Rückforderung wegen gezahlter Spesen gegen den Beklagten zu 2 statt, weist die Klage im Übrigen hingegen ab. Die Berufung der Klägerin wird abgewiesen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sieht die Revision die Ansprüche entsprechend § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG gegen die Beklagten als gegeben an.

Der Anspruch gegen die Beklagte zu 1 ergebe sich aus § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG auf der Grundlage des Beratungsvertrags 2014, weil dieser wegen eines Verstoßes gegen § 113 AktG nicht genehmigungsfähig und damit gemäß § 134 BGB nichtig sei. Insbesondere sei es in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass ein Beratungsvertrag wie der vorliegende, in welchem die Parteien eine Aktiengesellschaft und ein Unternehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied ihres Aufsichtsrats ist, sind, vom Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG erfasst sind.

Der Schutzzweck liege in der Verhinderung einer „Selbstbedienung“ der Aufsichtsratsmitglieder und im Ausschluss der Kompetenz des Vorstands, über die Vergütung des Aufsichtsrates entscheiden zu dürfen. Es stelle objektiv eine Umgehung der §§ 113, 114 AktG dar, auch wenn das Aufsichtsratsmitglied im Namen einer von ihm als Alleingesellschafter und Geschäftsführer geführten GmbH abschließt. Nämlich erhalte er in einem solchen Fall mittelbar die ausbedungene Vergütung. Die Anwendung der §§ 113, 114 AktG sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, dass die Klägerin als Drittunternehmen den Beratungsvertrag abgeschlossen hat. Vielmehr werde die Gefährdungslage durch die Einschaltung eines Drittunternehmens verstärkt. Ob es sich bei der vertraglichen Konstruktion um eine bewusste Umgehung handelt, sei unerheblich.

Bei der von der Beklagten zu 1 übernommenen Beratungstätigkeit handele es sich um eine Tätigkeit, die dem Beklagten zu 2 bereits aus seiner Stellung als Aufsichtsratsmitglied obliegt. Indem dem Beklagten zu 1 die Gesellschaft (Beklagte zu 2) zuzurechnen ist, sei der Beratungsvertrag nicht gemäß § 114 AktG genehmigungsfähig, sondern stelle eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sei mithin nach § 134 BGB nichtig. Gleiches gilt für die Tätigkeiten, zu denen sich der Beklagte zu 2 selbst im Rahmen des Vertrages mit der Klägerin verpflichtet.
Der Nichtigkeit des Vertrags folgt die Verpflichtung zur Rückzahlung der Vergütung gemäß § 114 Abs. 2 AktG.

Die §§ 113, 114 AktG verbieten es grundsätzlich nicht, dass ein Aufsichtsratsmitglied mit der Aktiengesellschaft Verträge abschließt. Ebenfalls ist eine Vergütung seiner Tätigkeiten möglich. Allerdings sollte beachtet werden, dass es sich dabei lediglich um Tätigkeiten handeln darf, die über die Verpflichtungen aus der Stellung als Aufsichtsratsmitglied hinausgehen. Um eine Umgehung des § 113 AktG zu vermeiden sei es empfehlenswert, die Tätigkeiten in dem Beratungsvertrag genau dahingehend festzustellen, dass es sich um Aufgaben außerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds handelt und, dass darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen versprochen werden.