OLG Frankfurt am Main 20 W 225/20
Bestellung des Vorstands einer AG zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH

Die Gesellschaft wurde am 05.12.2019 errichtet und am 06.12.2019 zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Dabei wurden A, B und C als gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer und deren Befreiung von den Beschränkungen des § 181 Alt. 2 BGB angemeldet. Die notarielle Errichtungsurkunde weist aus, dass D in seiner Eigenschaft als Vertreter der X AG für diese als alleinige Übernehmerin sämtlicher Geschäftsanteile des Stammkapitals der Gesellschaft i.H.v. 25.000 Euro deren Errichtung unter Feststellung des Gesellschaftsvertrages erklärt. Daraufhin wurden A, B und C zu Geschäftsführern bestellt. A, B und C waren als gesamtvertretungsberechtigte Vorstände der Alleingesellschafterin (X AG) eingetragen. Demnach vertreten sie die X AG entweder jeweils gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder jeweils allein gemeinsam mit einem Prokuristen. D hatte dem beurkundenden Notar eine notariell beglaubigte Vollmacht vom 04.12.2019 vorgelegt, nach welcher D durch B und C einzeln bevollmächtigt wird, die X AG „im Zusammenhang mit der Gründung einer oder mehrerer Gesellschaften mit beschränkter Haftung und dem Abschluss von Unternehmensverträgen (…), der Übernahme eines oder mehrerer Anteile im Nennbetrag von je Gesellschaft bis zu 25.000 Euro und der Bestellung eines oder mehrerer Geschäftsführer zu vertreten.“

Der Rechtspfleger des Registergericht beanstandet mit Zwischenverfügung vom 29.04.2020 ein Eintragungshindernis. Es müsse von einem Selbstkontrahieren von B und C ausgegangen werden, weshalb der Aufsichtsrat der Bestellung wegen § 112 AktG zustimmen müsse. Denn die Vorstandsmitglieder B und C der Alleigesellschafterin haben sich über den Bevollmächtigten D letztlich selbst zu Geschäftsführern der Gesellschaft bestimmt, was ohne eine entsprechende Zustimmung nicht möglich sei. Gegen die Zwischenverfügung erhob der verfahrensbevollmächtigte Notar mit Schreiben vom 30.04.2020 Beschwerde. Dieser half der Rechtspfleger mit Beschluss vom 02.09.2020 nicht ab und legte die Sache dem Senat zur Entscheidung vor.

Die Beschwerde der Gesellschaft ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist teilweise begründet.

§ 112 AktG finde keine Anwendung, wenn sich der Vorstand einer AG (X AG) zum Geschäftsführer einer GmbH (Gesellschaft) bestellt, deren alleinige Gesellschafterin die AG ist. Denn die Bestellung eines Vorstandsmitglieds zum Geschäftsführer einer Untergesellschaft sei allein ein Organakt der Untergesellschaft und nicht der Obergesellschaft. Dabei gehe es nicht um die Vertretung der AG gegenüber ihren Vorständen, sondern vielmehr um eine Handlung der AG als oberstes Gesellschaftsorgan einer GmbH, wodurch mit der Bestellung von Geschäftsführern lediglich Rechtsbeziehungen zwischen den berufenen Geschäftsführern und der GmbH begründet werden. Einem etwaigen Interessenkonflikt auf der Ebene des Verhältnisses von Vorstand und der Mutter-AG werde mit der Anwendung des § 181 BGB ausreichend begegnet. Rechtmäßig sei, trotz Nichtanwendbarkeit des § 112 AktG, das Verlangen einer Genehmigung des Aufsichtsrates der AG für den Geschäftsführerbestellungsbeschluss vom 05.12.2019. Die Beschwerde ist jedoch insofern begründet, als dass das Registergericht darüber hinaus eine Befreiung der Vorstände von den Beschränkungen des § 181 Alt. 1 BGB für den konkreten Einzelfall verlangt.

Die Norm sei jedenfalls entsprechend anwendbar, wenn sich der Vertreter eines Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung der GmbH mit den Stimmen der von ihm vertretenen Person selbst zum Geschäftsführer bestelle. Ein Interessenkonflikt bestehe dann in der Person des Vertreters. Die Vorschrift soll verhindern, dass verschiedene und damit ggf. einander entgegenstehende Interessen durch ein und dieselbe Person vertreten werden. § 181 BGB könne auch nicht durch Einschaltung des D als Untervertreter umgangen werden. Denn B und C können als Vertretungsorgane der AG nicht mehr Rechte auf den D als Untervertreter übertragen, als ihnen selbst zusteht. Die Rechtsfolge der Anwendung des § 181 Alt. 1 BGB sei dann die schwebende Unwirksamkeit der Geschäftsführerbestellung. Eine Genehmigung könne durch den Aufsichtsrat der AG als Bestellungsorgan erfolgen. Insbesondere finde § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG nicht vorrangig Anwendung.

Trotz der vorliegenden Entscheidung des OLG Frankfurt bleibt die Rechtsunsicherheit aufgrund uneinheitlicher Vorgehensweisen der Registergerichte vorhanden, bis es eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH zu dieser Problematik gibt. Damit somit ein Vorstandsmitglied einer Mutter-AG zum Geschäftsführer der Tochter-GmbH bestellt werden kann, sollte eine Zustimmung zur Geschäftsführerbestellung grundsätzlich vor Beschlussfassung vom Aufsichtsrat eingeholt werden. Der Aufsichtsrat wird vertreten durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates. Der Vorsitzende sollte durch die restlichen Mitglieder des Aufsichtsrates ausdrücklich befugt werden zur Errichtung einer Tochter-GmbH samt Feststellung der Satzung, zur Bestellung der Geschäftsführer und zur Erteilung der konkreten Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer, wobei auch ausdrücklich eine Befreiung von § 181 BGB erteilt werden sollte.