OLG München 7 U 1407/19
Gesellschafterausschluss durch Gestaltungsurteil nur bei Möglichkeit der Abfindungszahlung

Die am Verfahren beteiligten Parteien streiten um den Ausschluss des Beklagten aus der Nebenintervenientin und die Einziehung der Gesellschaftsanteile des Beklagten an der Nebenintervenientin.
Die Nebenintervenientin ist eine GmbH, in deren Satzung keine Regelung zum Ausschluss eines Gesellschafters oder zur Einziehung der Anteile eines Gesellschafters enthalten ist. Zunächst war Dr. W.K. Alleingesellschafter, bis er am 19.11.2009 mit notarieller Urkunde jeweils 50% der Anteile an der Nebenintervenientin an den Sohn des Dr. W.K. (Kläger) und an W.Ku. gegen Zahlung eines Kaufpreises i.H.v. 25.000 € veräußerte und übertrug. Der Kaufpreis wurde von beiden Erwerbern jeweils zur Hälfte bezahlt. Der Beklagte am 21.09.2017 den Geschäftsanteil des W.Ku. Das AG München bestellte mit Beschluss vom 07.05.2021 Herrn M.J. zum Notgeschäftsführer.

Der Kläger behauptete, dass der Verbleib des Beklagten in der Nebenintervenientin für ihn unzumutbar sei. Die Übertragung der Geschäftsanteile des W.Ku. an der Nebenintervenientin auf den Beklagten sei ausschließlich erfolgt, um die vom Kläger beim LG München II (Az. 2 HK O 32989/17) gegen W.Ku. erhobene Klage auf Ausschluss aus der Nebenintervenientin zum Scheitern zu bringen. Der Beklagte sei aber ein Strohmann des W.Ku., der die Anteile an der Nebenintervenientin nur treuhänderisch für W.Ku. halte, damit dieser weiter Einfluss auf die Nebenintervenientin ausüben könne. Der Beklagte habe kein eigenes Interesse an der Nebenintervenientin und für die von W.Ku. übertragenen Anteile auch nichts bezahlt. Die von W.Ku. durch sein pflichtwidriges Verhalten gesetzten Ausschlussgründe müsse sich der Beklagte daher zurechnen lassen.

Ein Ausschlussgrund ergäbe sich unter anderem daraus, dass W.Ku. ohne vorherige Herbeiführung eines Gesellschafterbeschlusses mit der überschuldeten AA Service & C. GmbH, deren Geschäftsführer und Gesellschafter er sei, einen Vertrag über die Gewährung eines Darlehens i.H.v. 250.000 € und geschlossen habe. Darüber hinaus habe W.Ku. als Geschäftsführer ohne Kenntnis und Zustimmung des damaligen Alleingesellschafters der Nebenintervenientin Dr. W.K., einen Dienstleistungsvertrag sowie einen Mietverwaltungsvertrag mit derselben Gesellschaft geschlossen. Insgesamt habe W.Ku. in den Geschäftsjahren 2009 bis 2014 932.911,01 € zum Nachteil der Nebenintervenientin veruntreut und im Jahr 2015 als Geschäftsführer der Nebenintervenientin über 200.000 € an die AA Service & C. GmbH ausbezahlt.

Gründe für den Ausschluss des Beklagten aus der Nebenintervenientin seien zudem, dass dieser am 21.09.2017 die Gesellschaftsanteile des W.Ku. nur übernommen habe, um die W.Ku. nach Erwirkung eines Ausschlussurteils drohende Zwangsvollstreckung i.S.d. § 288 StGB zu vereiteln, d.h. er habe dem W.Ku. bei der Straftat zumindest Beihilfe geleistet. Zudem habe er ausschließlich die geschäftsschädigenden Interessen des W.Ku. wahrgenommen und Beihilfe zur fortgesetzten Veruntreuung von Gesellschaftsvermögen der Nebenintervenientin geleistet.

Die Gesellschaft war zum Zeitpunkt der Erhebung der Ausschlussklage nicht dazu in der Lage, dem auszuschließenden Gesellschafter unter Beachtung von § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine angemessene Abfindung aus ungebundenem Vermögen zu zahlen.

Das Landgericht ließ dahinstehen, ob tatsächlich ein wichtiger Grund zum Ausschluss vorlag, da die Ausschlussklage jedenfalls deswegen unbegründet sei, da feststehe, dass die Abfindung nicht von der Gesellschaft gezahlt werden könne.

Die Berufungen des Klägers und der Nebenintervenientin sind unbegründet, da das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 16.06.2021 habe festgestanden, dass die Nebenintervenientin die Abfindung des Beklagten nicht aus ihrem freien ungebundenen Vermögen bezahlen kann.

Seit dem Grundsatzurteil des BGH 1.4.1953 – II ZR 235/52 stehe fest, dass auch, wenn der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH wegen eines in seiner Person liegenden wichtigen Grundes nicht in der Satzung vorgesehen ist und eine gesetzliche Regelung zum Ausschluss fehlt, dieser dennoch ausgeschlossen werden könne. Der ungeschriebene Ausschluss aus wichtigem Grund erfordere die Erhebung einer Ausschlussklage und soweit ihre Voraussetzungen vorliegen, ergehe ein entsprechendes Gestaltungsurteil. In der Folge bestehe die Gefahr, dass der auszuschließende Gesellschafter aus der GmbH ausscheidet, ohne dafür eine Abfindung zu erhalten, da die von der Gesellschaft geschuldete Abfindung aufgrund von § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen gezahlt werden könne. Um dies zu verhindern, sei die Bedingungslösung entwickelt worden, nach der das Ausschlussurteil unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass die Abfindung aus ungebundenem Vermögen und innerhalb einer angemessenen Frist gezahlt wird.

Mit einem weiteren Grundsatzurteil (BGH vom 24.01.2012 – II ZR 109/11) entwickelte der BGH die Haftungslösung, wonach die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses nicht von der Zahlung der Abfindung abhänge, sondern die verbleibenden Mitgesellschafter dem ausgeschiedenen Gesellschafter stattdessen anteilig auf die Abfindung haften, falls sie nicht Sorge dafür tragen können, dass die Abfindung aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden können oder die Gesellschaft aufgelöst wird. Die Haftungslösung sei anwendbar, wenn sich nach der wirksamen Einziehung zeige, dass wegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG keine Abfindung von der Gesellschaft gezahlt werden könne. Soweit jedoch schon bei Beschlussfassung feststehe, dass die Abfindung in Folge der Einziehung nicht aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann, sei der Einziehungsbeschluss nach gefestigter Rechtsprechung wegen eines Verstoßes gegen §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nichtig (§ 241 Nr. 3 AktG analog).
Nach Ansicht des OLG München ist die Haftungslösung der in der Satzung vorgesehenen Einziehung auch auf den ungeschriebenen Ausschluss durch Klage übertragbar und die Zahlung der Abfindung stellt keine Bedingung für die Wirkung des den Ausschluss aussprechenden Gestaltungsurteils dar, da das Gebot der Kapitalerhaltung vor allem dem Gläubigerschutz diene. Mithin könne der auszuschließende Gesellschafter daraus nicht ableiten, dass der Ausschluss erst mit Abfindungszahlung wirksam wird.    

Zudem sei die Ausschlussklage unbegründet und es ergehe kein Ausschlussurteil, wenn zum Schluss der mündlichen Verhandlung feststeht, dass die an den auszuschließenden Gesellschafter zu zahlende Abfindung wegen § 30 Abs. S. 1 GmbHG nicht aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft aufgebracht werden könne.

Durch diese Entscheidung wurden zwei wesentliche miteinander zusammenhängende Fragen geklärt, nämlich zum einen, ob die Wirkung des Ausschlussurteils auch nach Anerkennung der Haftungslösung bei der Einziehung weiterhin unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass dem auszuschließenden Gesellschafter innerhalb einer angemessenen Frist von der Gesellschaft die im Urteil zu bestimmende Abfindung gezahlt wird. Und zum anderen, ob die auf den Ausschluss eines Gesellschafters gerichtete Gestaltungsklage für ihre Begründetheit voraussetzt, dass zum Schluss der mündlichen Verhandlung ungebundenes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, um den auszuschließenden Gesellschafter unter Beachtung von § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG abfinden zu können. Die Frage des Ausschlusses bei unzureichendem Gesellschaftsvermögen stellt sich jedoch erst, wenn die Wirkung des Ausschlussurteils nicht mehr von der Zahlung der Abfindung abhängt.

Damit wurde zwar etwas die zuvor verworrene Rechtslage geklärt, jedoch ist es in der Praxis bei Überlegungen zum Ausschluss des Mitgesellschafters empfehlenswert, stets zu prüfen, ob ein Abfindungsguthaben aus freiem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann. Ansonsten besteht das Risiko, dass eine Ausschlussklage allein an diesem Umstand scheitert.