BGH II ZB 2/13
Zulässigkeit der Steuerberatungs-KG

Die Beteiligten haben eine Steuerberatungs – KG am 7. Oktober 2011 zur Eintragung im Handelsregister mit folgendem Gesellschaftszweck angemeldet: "Die Gesellschaft ist in folgendem Geschäftszweig tätig (Gegenstand): Gegenstand des Unternehmens sind die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen sowie die damit vereinbarten Tätigkeiten gemäß § 33 i.V.m. § 57 Absatz 3 StBerG, einschließlich der Treuhandtätigkeit. Tätigkeiten, die mit dem Beruf des Steuerberaters nicht vereinbar sind, insbesondere gewerbliche Tätigkeiten i.S.v. § 57 Absatz 4 Nummer 1 StBerG wie z.B. Handels- und Bankgeschäfte sind ausgeschlossen." Die Anmeldung wurde vom Registergericht zunächst zurückgewiesen mit der Begründung, dass die Gesellschaft um Eintragungsfähig zu sein ausschließlich treuhänderisch tätig sein dürfe. Dagegen wurde im weiteren Verlauf Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdegericht entschied daraufhin, dass der Gesellschaftszweck "geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen einschließlich der Treuhandtätigkeit" bei einer KG nur dann eingetragen werden kann, wenn die Gesellschaft die für die Eintragung erforderliche gewerbliche Tätigkeit (hier: die Treuhandtätigkeit) schwerpunktmäßig ausübe. Dies sei im vorliegenden Fall unstreitig nicht gegeben. Weiter sei die Gesellschaft sei auch nicht nach § 105 Absatz 2 HGB eintragungsfähig. Das Ber. Gericht führt weiter aus, dass die berufsrechtlichen Regelungen zur Möglichkeit, eingetragene Personenhandelsgesellschaften als Steuerberatungsgesellschaften anzuerkennen gem. § 49 Abs. 2 StBerG, keine den §§105, 161 HGB vorgehende spezialgesetzliche Regelung bei Gründung einer Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft darstelle.

Der BGH sieht in § 49 Abs. 2 StBerG eine spezialgesetzliche Regelung nach der Steuerberatungsgesellschaften als Personenhandelsgesellschaften bereits dann im Handelsregister eingetragen werden können, wenn sie nach ihrem Gesellschaftszweck darauf ausgerichtet sind, neben der sie prägenden geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen (§ 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 3 Nr. 3 StBerG) ­ auch ­ die ihnen berufsrechtlich nach § 57 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 72 StBerG gestattete Treuhandtätigkeit auszuüben. Dass der Gesetzgeber mit der Regelung in § 49 StBerG eine im Verhältnis zu § 105 Abs. 1 HGB spezialgesetzliche Regelung geschaffen hat, folge aus der Gesetzgebungsgeschichte. Der Gesetzgeber eröffnete in Kenntnis der seit mehr als 40 Jahren bestehenden Gründungs- und Eintragungspraxis bei Wirtschaftsprüfern und wenig später auch Steuerberatern den Weg zur Berufsausübung in Form der GmbH & Co. KG mit der Begründung, für diese "Liberalisierung" sei "aufgrund steuerrechtlicher und haftungsrechtlicher Vorteile … ein Bedarf im Berufsstand durchaus gegeben", dies sei so gemeint, als dass der Gesetzgeber es ­ weiterhin ­ für die Eintragung nach §§ 105, 161 HGB als ausreichend und nach § 27 WPO und § 49 StBerG legitimiert ansieht, dass im Gesellschaftszweck einer Wirtschaftsprüfungs- oder Steuerberatungsgesellschaft in der Form einer Personenhandelsgesellschaft Treuhandtätigkeiten lediglich als untergeordnete Tätigkeiten enthalten sind. Alles andere liefe darauf hinaus, dem Gesetzgeber die Schaffung einer inhaltsleeren Regelung zu unterstellen. Es gab und gibt keine nennenswerte Zahl von Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften, die schwerpunktmäßig eine Treuhandtätigkeit entfalten, und deshalb auch keinen "Bedarf im Berufsstand" für eine auf solche Gesellschaften beschränkte und dann inhaltsleere Regelung. Dagegen bestand unter steuerrechtlichen und haftungsrechtlichen Aspekten ein Bedürfnis der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, für ihre Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften mit untergeordneter Treuhandtätigkeit die Rechtsform der GmbH & Co. KG wählen zu können. Auch das BVerfG sei im Nichtannahmebeschluss vom 06.12.2011 in diesem Sinne davon ausgegangen, dass § 49 Abs. 2 StBerG und § 27 Abs. 2 WPO spezielle Regelungen gegenüber §§ 105 Abs. 1, 161 HGB darstellen. Denn auch im dortigen Streitfall bildete die von den betroffenen Rechtsanwälten beabsichtigte Treuhandtätigkeit in der von ihnen gegründeten GmbH & Co. KG gerade keinen Schwerpunkt der Tätigkeit. Gleichwohl hat das BVerfG angenommen, dass es der GmbH & Co. KG freistehe, statt als Rechtsanwalts GmbH & Co. KG "im Rahmen der berufsrechtlichen Anforderungen eine Zulassung als Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungs-Kommanditgesellschaft zu erhalten, wenn sie sich wegen ihrer Treuhandtätigkeit in das Handelsregister eintragen lässt".

Die Entscheidung ist für das Recht der freien Berufe von großer Bedeutung und überrascht. Im Gesetzgebungsverfahren zur PartGmbB war vielfach die Öffnung der GmbH & Co. KG für die freien Berufe gefordert worden. Der Gesetzgeber hat sich dafür nicht entschieden. Jetzt steht diese Rechtsform Wirtschaftsprüfern und Steuerberater offen. Die Rechtsanwälte werden mit großer Wahrscheinlichkeit eine Anpassung ihrer Berufsordnung fordern. Die GmbH & Co. KG bringt große Vorteile mit sich: Haftungsbeschränkung nicht nur für Fehler aus beruflicher Tätigkeit, sondern für alle Ansprüche, keine Pflicht entsprechende Versicherungen wie bei einer PartGmbB abzuschließen, eingeschränkte Transparenz im Vergleich zur GmbH, da der Gesellschaftsvertrag dem Handelsregister nicht vorgelegt werden muss. Allerdings gibt es keine Publizität bezüglich der Bilanzen und Gewerbesteuer fällt an. Jeder Freiberufler wird angesichts dieser Entwicklung, die der Gesetzgeber und nun der BGH angestoßen haben, seine Rechtsform auf den Prüfstand stellen.